جلسة يوم الثلاثاء الموافق ٣١ / ١ / ٢٠١٧م
برئاسة فضيلة القاضي / منصور بن علي الفارسي، وعضوية كل من أصحاب الفضيلة القضاة: د. محمد صالح علي سيد أحمد، وأحمد بن عياش الجندوبي، ونور الدين بن المكي خليفي، و عاطف المأمون عبد السلام.
(٢٠٢)
الطعن رقم ٢٠٤ / ٢٠١٦م
تنفيذ (إجراءات- شروط- خبير- ندب)
– يبدأ قاضي التنفيذ بالتنفيذ أولاً على أموال المدين النقدية إن وجدت ثم التنفيذ على المنقولات وفي حالة عدم وجود منقولات لدى المدين ينفذ على عقارات المدين.
– الحكم المراد تنفيذه قضى لصالح البنك بالتصريح ببيع العقار رقم (٧٦ / أ) المربع ب الكائن بصلالة الصناعية الجديدة وإن اللجوء إلى بيع العقار المرهون لا يكون إلا في حالة عدم السداد وليس لدى المطعون ضدها إمكانية أخرى لسداد الدين فإن كانت لها إمكانية تستخدم هذه الإمكانية قبل بيع العقار المرهون وعليه طالما وأنّ المطعون ضدها عرضت منقولاتها المالية لسداد الدين قبل اللجوء إلى بيع العقار المرهون.
– قضاء الحكم المطعون فيه بندب خبير لحصر المنقولات وتثمينها ووقف إجراءات بيع العقار المرهون مؤقتًا كان سائغًا واقعًا وقانونًا مما يضحى معه النعي عليه بأسباب الطعن على غير أساس تعينّ رفضه.
الوقائع
تتحصل الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الوثائق التي بني عليها أنّ المطعون ضدها أقامت استشكالاً أمام المحكمة الابتدائية بصلالة تحت رقم (٦٢ / ٢٠١٥م) ضد الطاعن طالبة قبول الاستشكال شكلاً وفي الموضوع بوقف إجراءات بيع العقار رقم (.. / أ) مربع (ب) عوقد الصناعية والبالغ مساحته (٨١٢٥ مترًا مربعًا) وإلزام المستشكل ضده قبول عرض المستشكلة بسداد المديونية من أموالها المنقولة وذلك على سند من القول بأن المستشكل ضده تحصّ لعلى حكم في الدعوى رقم (٩٤ / ٢٠٠٤م) قضى بإلزام المستشكلين بأن يؤدوا بالتضامن للمستشكل ضده مبلغًا قدره (٩٨٩ / ٥٢٤.٤٢٨ ر.ع) مع الفائدة بواقع (١٠٪) من تاريخ ٢٦ / ٤ / ٢٠٠٤م وحتى تمام السداد وبما أنّ الحكم المذكور قد تم الطعن فيه بالاستئناف ومن ثمّ قضت محكمة الاستئناف بتعديل الحكم نزولاً بالمبلغ المقضي به إلى ثلاثمائة وواحد وثمانين ألف ومائتين واثنين ريالاً وتسعمائة واثنين وأربعين بيسة (٩٤٢ / ٢٠٢.٣٨١ ر.ع) وبعد صدور الحكم النهائي تقدّم المستشكل ضده بطلب تنفيذ الحكم والمتضمن أمرًا بالتصريح ببيع العقار محل الرهن لدى البنك المستشكل ضده ولقد تقدّم وكيل المستشكلة بطلب يلتمس فيه وقف بيع العقار بناء على أنّ منقولات المستشكلة كافية لسداد المديونية التي عليها ومغنية عن بيع العقار المذكور وذلك ما حدا بالمستشكلة لتقديم استشكالها بغية القضاء لها بطلباتها السالفة البيان.
وحيث انّه بتاريخ يوم ١٦ / ٩ / ٢٠٠٥م حكمت المحكمة الابتدائية بصلالة بقبول الاستشكال شكلاً وفي الموضوع بإيقاف إجراءات بيع العقار رقم (….. / أ مربع ب) عوقد الصناعية وندب خبير حسابي صاحب الدور لحصر منقولات الشركة المستشكلة وأبقت الفصل في المصاريف.
وحيث لم يجد هذا الحكم قبولاً لدى البنك فطعن فيه بالاستئناف تحت رقم (١٠٢ / ٢٠١٥م) أمام محكمة الاستئناف بصلالة التي حكمت فيه بجلستها العلنية المنعقدة يوم ٢٥ / ١ / ٢٠١٦م بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وإلزام المستأنف بالمصاريف.
وحيث لم يرض الطاعن بهذا الحكم فطعن فيه بالنقض أمام المحكمة العليا بالطعن الماثل تحت رقم (٢٠٤ / ٢٠١٦م) بصحيفة أودعت أمانة سر هذه المحكمة بتاريخ ١ / ٣ / ٢٠١٦م موقعة من المحامي…………….. المقبول أمام المحكمة العليا بصفته وكيلاً عن الطاعن وقدّم سند الوكالة التي تجيز له ذلك مع ما يفيد سداد الرسوم والكفالة وتم إعلان المطعون ضدها بصحيفة الطعن فردت عليها بمذكرة طلبت فيها رفض الطعن موضوعًا.
وحيث أقيم الطعن على ثلاثة أسباب نعى الطاعن بأولها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون بمقولة أنّ الحكم المطعون فيه قد خالف القانون عندما أيد الحكم الابتدائي الذي قضى بالتنفيذ على الأموال المنقولة والمملوكة للمطعون ضدها دون متابعة إجراءات التنفيذ على العقار المرهون لصالح الطاعن والحال أنّه بالاطلاع على الحكم الابتدائي رقم (٩٤ / ٢٠٠٤م) والمؤيد بالحكم الاستئنافي رقم (١١ / ٢٠٠٨م) مع التعديل قضى بالتصريح ببيع العقار رقم (……… / أ) الكائن بصلالة الصناعية الجديدة والبالغ مساحته (٨١٢٥ م م) والعائد بالملك للمدعى عليهم الثاني والثالث والرابع والخامس والسادس والسابع والثامن في حال عدم السداد إذ الحكم الاستئنافي رقم (١١ / ٢٠٠٨م) قضى تعديلاً بإلزام المطعون ضدها بأداء مبلغ (٩٤٤ / ٢٠٢.٣٨١ر.ع) وأيد الحكم الابتدائي فيما عدا ذلك أي أيده في خصوص بيع العقار المذكور في حالة عدم السداد إلا أنّ قاضي التنفيذ أوقف إجراءات بيع العقار المرهون لصالح البنك بالمزاد العلني وبدلاً عن ذلك أصدر أمرًا بتعيين خبير لحصر أموال المطعون ضدها المنقولة تمهيدًا لبيعها مخالفًا بذلك القانون لأنه لا يمكن للمطعون ضدها إعادة طرح مسألة بيع العقار أمام قاضي التنفيذ التي حسمت من قضاء الموضوع في الحكم رقم (٩٤ / ٢٠٠٤م) المؤيد استئنافيًا تحت رقم (١١ / ٢٠٠٨م) في مسألة بيع العقار وذلك كون قاضي التنفيذ يشرف على إجراءات التنفيذ وليس قاضي موضوع وبالتالي فإنّ ما قام به قاضي التنفيذ مس الحق المحكوم به من قبل محكمة الموضوع والمتمثل في بيع العقار في حالة عدم السداد هذا وأنّ المطعون ضدها قد فشلت في سداد مبلغ الدين ثم إنها لم تقدّم أي عرض تسوية جدي للبنك وزيادة عن ذلك تحاول الهروب والمماطلة وعرقلة إجراءات التنفيذ قدر المستطاع مع التأكيد التام على أنّ موجودات المطعون ضدها لا تكفي لسداد ربع المبالغ المحكوم بها لأنّه لو كانت هذه المنقولات تكفي لسداد المديونية لقامت المطعون ضدها بنفسها ببيع الموجودات وبدون اللجوء إلى المحكمة والوفاء بالمديونية أو على الأقل الوفاء بجزء من المديونية إلا أنّ ذلك لم يحصل لأن المطعون ضدها تسعى لعرقلة إجراءات التنفيذ لحرمان البنك من حقوقه وبالتالي فإنّ دفع المطعون ضدها بعدم جواز التنفيذ على العقار المرهون قبل التنفيذ على أموال المطعون ضدها المنقولة لهو في واقع الحال قول مرسل لا أساس له وعار من الصحة ومناقض للقانون كما أنّه من المعلوم أنّ البنك له الحق كاملاً في التنفيذ على العقار المرهون طالما وأنّ المطعون ضدها لم تلتزم بالسداد خاصة وأنّ الرهن يتبع الدين الذي يضمنه وجودًا وعدمًا فللدائن الحق في استيفاء دينه من بيع العقار المرهون لصالحه ضمانًا لدينه على اعتبار أنّ البنك في الحالة الماثلة يملك حق رهن الامتياز وهو حق مقدّم على جميع الديون والدائنين الآخرين هذا وأنّ قاضي التنفيذ قد خالف وناقض أمره السابق عندما أمر ببيع العقار بالمزاد العلني وتم تحديد تاريخ ٩ / ٩ / ٢٠١٥م موعدًا للمزاد العلني لبيع العقار المرهون ثم عدل عن ذلك بلا أي أساس أو سند قانوني عندما أوقف بيع العقار المرهون وقرر السير في إجراءات بيع المنقولات بدلاً عن العقار المرهون بما يكون معه الحكم المطعون فيه المؤيد لذلك إهدارًا تامًا لحق البنك في التنفيذ على العقار المرهون هذا وأنّ الحكم المطعون فيه قد خالف المادة (١١١) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية لأنّه سبق للمحكمة أن نظرت في استشكالات قدمتها المطعون ضدها مؤسسة على ذات الأسباب التي أسس عليها الاستشكال رقم (٦٢ / ٢٠١٥م) وقضت فيها بالرفض إلا أنّها في الاستشكال الماثل رقم (٦٢ / ٢٠١٥م) والمرفوع من قبلها قضت في هذه المرة بوقف إجراءات تنفيذ بيع العقار المرهون لصالح البنك وحصر منقولات المطعون ضدها تمهيدًا لبيعها والحال كان عليها أن تقضي بعدم جواز نظر الاستشكال لسبق الفصل فيه إعمالاً للمادة (١١١) المذكورة خاصة وأنّ كل الاستشكالات المرفوعة من المطعون ضدها موجودة بملف التنفيذ رقم (٧٢ / ٢٠١٠م) خاصة وأنّ الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها يتعلق بالنظام العام وتقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ويجب إبداؤه في أي حالة تكون عليها الدعوى إلا أنّ المحكمة تجاهلت تلك الاستشكالات السابقة والمحكوم فيها بالرفض وبالتالي تكون قد خالفت المادة (١١١) المذكورة.
ونعى الطاعن بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون بمقولة أنه بالاطلاع على صحيفة الاستشكال فإنّ الواضح منها أنّ ما أثارته المطعون ضدها يعدو أن يكون جدلاً موضوعيًا الغاية منه عرقلة إجراءات التنفيذ والمماطلة لا في السداد إلا أنّ الحكم المطعون فيه قد أيّد الحكم الابتدائي الذي استجاب لطلب المطعون ضدها وأوقف بيع العقار المرهون وانتدبت خبيرًا لحصر منقولات المطعون ضدها تمهيدًا لبيعها وهذا يعدُّ خطأ في تطبيق القانون استنادًا إلى المادة (٣٨) من قانون السجل العقاري وإلى المواد (١٠١٠) و (١٠٢٨) و (١٠٣٩) من قانون المعاملات المدنية التي يدل مدلولها على أنّ حق الرهن يمنح صاحبه الدائن المرتهن ميزتي التقدّم والتتبع والميزة الأولى هي ميزة التقدّم أي الأولوية التي يمنحها الرهن لصاحبه باستيفاء دينه أولاً قبل بقيّة الدائنين باعتبار أنّه دائن مرتهن وهذه الميزة هي التي تميّزه عن الدائن العادي والميزة الثانية هي ميزة التتبع أي حق الدائن المرتهن في تتبع أي يد تنتقل إليه باعتبار أنّه دائن مرتهن يقوم بالحجز على العقار المرهون وبيعه بالمزاد العلني ليستوفي حقه من ثمن البيع هذا وأنّ الفقه القانوني والقضائي قد أكد على أنّ كل دائن له الحق بأن ينفذ على العقار المرهون والمملوك للمدين اقتضاء لحقه في حال تم التصريح له ببيع واستيفاء مديونيته من ثمن العقار المرهون كونه يملك الأولوية في استيفاء حقه من نتائج بيع العقار المرهون بالمزاد العلني إلا انّ الحكم المطعون فيه قد خالف ما أكدته المواد القانونية والفقه السالف التضمين وبإيقافه إجراءات بيع العقار المؤهون وتوجه نحو حصر وبيع منقولات المطعون ضدها عبر ندب خبير محاسبي ومن ثم بيعها بالمزاد العلني والحال أنّ هذه المنقولات ليست مرهونة لصالح البنك وغير معلومة وغير موصوفة فكيف يقوم البنك ببيعها بدلاً من العقار المرهون لصالحه في حين أنّ للبنك بمقتضى الحكم الجاري تنفيذه بملف التنفيذ رقم (٧٢ / ٢٠١٠م) وبموجب نص المادة (٣٩٧) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية له حق التنفيذ على العقارات المملوكة للمحكوم عليه خاصة وأنّ المطعون ضدها قدمت كامل العقار رقم (…….. / أ بالمربع ب) الكائن في المنطقة الصناعية الجديدة والذي يمسح (٨١٢٥ م م) كضمان يتم بيعه في حال فشلها بسداد التسهيلات التي حصلت عليها من البنك.
ونعى الطاعن بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب بمقولة أنّ الحكم المطعون فيه لم يؤسس قضاءه على أسباب قانونية نهائيًّا بل اعتبر أنّ البنك الطاعن قد قفز بإجراءات التنفيذ مباشرة إلى بيع العقار المرهون دون أن يبدأ بإجراءات بيع المنقولات ثم ديون المطعون ضدها لدى الآخرين إن وجدت وإنّ هذه المتاحات تضمن له سدادا ما هو مستحق له بدون أن يلجأ إلى بيع العقار المرهون إذ السؤال الهام لماذا يجب على البنك أن يتخلى عن حقه ببيع العقار المرهون لصالحه ويذهب بدلاً عن ذلك لبيع منقولات المطعون ضدها غير المرهونة له والتي لا تساوي في أفضل الحالات ربع المديونية المحكوم بها وعليه لماذا لا تقوم المطعون ضدها بالتفاوض مع البنك بهدف تسوية وسداد المديونية.
هذا وأنّ الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون فيما انتهى إليه من قضاء وكما جاء فاسد الاستدلال في اعتماده على أدلة غير صالحة للاقتناع والسالف البيان أسباب قضائه وعلى ضوء ما سلف بيانه طلب الطاعن نقض الحكم المطعون فيه والقضاء باستمرار التنفيذ.
المحكمة
من حيث الشكل:
حيث استوفى الطعن كافة أوضاعه القانونية فكان بذلك مقبول شكلاً.
من حيث الموضوع:
حيث إنّ النعي على الحكم المطعون فيه بجملة أسبابه السالف إيرادها تفصيلا سديداً بصدر هذا الحكم غير.
ذلك أنّ البينّ من أوراق الدعوى أنّ الطاعن صدر لصالحه الحكم رقم (١١ / ٢٠٠٨م) ضد المطعون ضدها بتاريخ ٢٨ / ١٠ / ٢٠٠٩م والقاضي: ((حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف وذلك بإلزام الشركة المستأنفة بأن تدفع للبنك المستأنف ضده مبلغًا ومقداره ثلاثمائة وواحد وثمانون ألفًا ومائتين واثنين ريال وتسعمائة وأربعة وأربعين بيسة (٩٤٤ / ٢٠٢.٣٨١ ر.ع) وقد قام البنك بفتح ملف التنفيذ لدى المحكمة الابتدائية بمسقط تحت رقم (٧٢ / ٢٠١٠م) وبدأ السير في التنفيذ واعتمادًا على ما يقتضيه تنفيذ الأحكام وإيصال الدائن بدينه من أموال المدين أن يبدأ قاضي التنفيذ أولاً بالتنفيذ على أموال المدين النقدية إن وجدت ثم التنفيذ على المنقولات وفي حالة عدم وجود منقولات لدى المدين ينفذ على عقارات المدين، واعتبارًا وأنّ الحكم المراد تنفيذه قضى لصالح البنك بالتصريح ببيع العقار رقم (٧٦ / أ) المربع ب الكائن بصلالة الصناعية الجديدة البالغ مساحته (١٢٥.٨ مترًا مربعًا) والعائد بالملك للمدعى عليهم الثاني والثالث والرابع والخامس والسادس والسابع والثامن في حال عدم السداد، فإنه بمقتضى هذا الحكم فإنّ اللجوء إلى بيع العقار المرهون لا يكون إلا في حالة عدم السداد وليس لدى المطعون ضدها إمكانية أخرى لسداد الدين فإن كانت لها إمكانية تستخدم هذه الإمكانية قبل بيع العقار المرهون وعليه طالما وأنّ المطعون ضدها عرضت منقولاتها المالية لسداد الدين قبل اللجوء إلى بيع العقار المرهون فإنّ قيام محكمة الموضوع المتعهدة بالتنفيذ بندب خبير لحصر منقولات المطعون ضدها وتثمينها وأوقف إجراءات بيع العقار رقم (٧٦ / أ) مربع ب عوقد الصناعية لحين ورود تقرير الخبير قبل اللجوء إلى بيع العقار فإنّ ذلك لا يمس من حق البنك في بيع العقار المرهون وإنما يدخل ذلك في إطار التنفيذ وفي صلاحية قاضي التنفيذ في إجراء التنفيذ على المنقولات المالية للمطعون ضدها حتى يمكّن البنك من دينه وإن لم تف تلك الإمكانية بالسداد وجب اللجوء إلى بيع العقار المرهون ولا ضرر للبنك من ذلك إذ قاضي التنفيذ لم يخرج مما هو متاح له قانونًا لإجراء التنفيذ على منقولات المطعون ضدها كإمكانية لسداد الدين قبل اللجوء إلى بيع العقار المرهون وبالتالي فإنّ ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه من ندب خبير لحصر المنقولات وتثمينها ووفق إجراءات بيع العقار المرهون مؤقتًا كان متفقًا وصحيح القانون.
ثم إنّ الاستشكالات الوقتية التي ترفع أمام قاضي التنفيذ لغاية وقف إجراءات التنفيذ لا تعدو أن تكون إلا إجراءً عارضًا في إجراءات التنفيذ بعيدًا عن أصل الحق المحكوم به وذات طبيعة استعجالية لا يمكن الدفع في شأنها بعدم جواز النظر فيها بالاستناد إلى المادة (١١١) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية لأنّه بالنظر لطبيعتها الاستعجالية والوقتية لا يتصل بها القضاء وعلى ذلك الأساس فإنّ ما أثاره الطاعن من أنّ الحكم المطعون فيه لم يقض بعدم جواز الاستشكال الماثل لسابقة الفصل فيه على أساس أنّه سبق للمطعون ضدها أن رفعت استشكالات في ذات الموضوع آلت إلى الرفض جاء في غير محله.
وحيث أنّه بالنظر لما سلف بيانه فإنّ قضاء الحكم المطعون فيه بندب خبير لحصر المنقولات وتثمينها ووقف إجراءات بيع العقار المرهون مؤقتًا كان سائغًا واقعًا وقانونًا مما يضحى معه النعي عليه بأسباب الطعن على غير أساس تعينّ رفضه.
وحيث أنّه لما تقدّم يتعينّ رفض الطعن موضوعًا وإلزام الطاعن بالمصاريف ومصادرة الكفالة عملاً بالمادة (٢٦١) من قانون الإجراءات المدنية والتجارية.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً ورفضه موضوعًا وألزمت الطاعن بالمصروفات ومصادرة الكفالة.