جلسة يوم الأحد الموافق ٢٩ / إبريل / ٢٠١٨م
المشكلة برئاسة فضيلة القاضي / د. صالح بن حمد بن سالم الراشدي / نائب رئيس المحكمة العليا وعضوية كل من أصحاب الفضيلة القضاة: سالم بن محمد البراشدي، مسعود بن محمد الراشد، حمود بن حمد المسكر، عامر بن سليمان المحرزي
(٢٥)
الطعن رقم ٢٠٦ / ٢٠١٧م
أحوال شخصية (حضانة)
– مصلحة المحضون مقدمة على الشروط والمدد السنية المقررة وفق نص المادتين (١٢٧-١٢٩) من قانون الأحوال الشخصية.
الوقائع
تتلخص الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق أن المطعون ضدها تقدمت بدعوى ابتدائية لدى محكمة دماء والطائيين ضد الطاعن بموجب صحيفة قيدت تلك المحكمة طالبت من خلالها القضاء لها بحضانة ولدها…. ليعيش معها على سند من القول إن المدعى عليه تقدم سابقا برفع دعوى بطلب
حضانة الابن وقد تم صلح على أن تنتقل حضانة الولد إلى أبيه إلا أن الولد يرفض العيش مع والده، لذا فهي تطلب ولدها للعيش معها تحت رعايتها وبتأريخ ١٤ / ٣ / ٢٠١٧م حضر طرفا النزاع كما حضر ولدهما وقد سألته المحكمة وخيرته بين أبويه فاختار البقاء مع أمه، فعقب المدعى عليه وهو أبوه أنه لا مانع لديه من انتقال ولده إلى حضانة أمه.
وبتأريخ ٢٩ / ٦ / ١٤٣٨هـ الموافق ٢٨ / ٣ / ٢٠١٧م حكمت المحكمة الابتدائية بدماء والطائيين بانتقال الولد…. إلى حضانة أمه المدعية وألزمت المدعى عليه المصاريف.
وهذا الحكم لم يلق قبولا لدى الطاعن فأستأنفه لدى محكمة استئناف إبراء وبتأريخ ١٩ / ٨ / ١٤٣٨هـ الموافق ١٦ / ٥ / ٢٠١٧م حكمت محكمة الاستئناف بإبراء بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وإلزام رافعه المصاريف.
وحيث إن هذا الحكم لم يلق قبولا لدى الطاعن طعن عليه بالنقض الماثل بموجب صحيفة طعن أودعت مع صورة من سند الوكالة بأمانة سر المحكمة العليا من محام مقبول لديها وقدم هذا المحامي ما يفيد استكمال سائر الإجراءات القانونية بصفته وكيلا عن الطاعن وطعن على الحكم بأسباب منها الخطأ في تطبيق القانون حيث نصت المادة (١٢٧) من قانون الأحوال الشخصية «على أنه يشترط إذا امرأة أن تكون خالية من زوج أجنبي عن المحضون دخل بها إلا إذا قدرت المحكمة خلاف ذلك لمصلحة المحضون».
كما نصت المادة (١٢٩) من ذات القانون على أنه تستمر الحضانة حتى يتم المحضون الذكر السابعة من عمره إلا إذا قدر القاضي خلاف ذلك لمصلحة المحضون ولما كانت الشروط متوفرة لدى الطاعن لاستحقاقه للحضانة وأنه يقوم بالإنفاق على المحضون فهو أولى به ولما كان الحكم المطعون فيه جاء خلاف ذلك فإنه يكون معيبا بالخطأ في تطبيق القانون مما يتعين نقضه.
وختم طعنه بطلبه نقض الحكم المطعون فيه وإعادته إلى محكمة استئناف إبراء لتنظره من جديد بهيئة مغايرة.
وقد أبلغت المطعون ضدها بصحيفة الطعن فردت عليها بوساطة محاميها المقبول لدى المحكمة العليا ومفاد ردها أن الحكم المطعون فيه جاء صحيحا عندما قضى بانتقال حضانة الولد لها.
المحكمة
بعد التقرير الذي أعده القاضي المقرر وبعد المداولة تبين أن الطعن استوفى كافة أوضاعه القانونية فهو مقبول شكلا.
أما في موضوعه فهو غير سديد ذلك أن الطعن ينصب حول خطأ الحكم المطعون فيه في تطبيق القانون كونه قضى بتأييد الحكم المستأنف وسائر حكم محكمة أول درجة الذي قضى بانتقال حضانة الولد… إلى أمه وخالف نص المادة (١٢٧) من قانون الأحوال الشخصية «إن من الشروط إذا كانت امرأة أن تكون خالية من الزوج الأجنبي عن المحضون»، كما نصت المادة (١٢٩) من ذات القانون «أن الحضانة تستمر حتى يتم المحضون سبع سنوات إذا كان ذكرا».
والرد على ذلك نقول: إن المحكمة عندما حكمت بانتقال حضانة الولد… إلى أمه مستندة على ذلك بأسباب منها أن المادة قد جعلت تقرير القاضي مقدما على السنين المذكورة في المادة التي أثارها الطاعن في مصلحة المحضون وجاء النص إلا إذا قدر القاضي خلاف ذلك ومنها – أي من الأسباب – هو اختيار الولد البقاء مع أمه فالمحكمة قد خير ت الولد فاختار أمه وقد أخذت المحكمة بروايات التخيير وأن كان أكثرها موقوفة على الصحابة رضوان الله عليهم فقد روي ذلك عن أبي بكر وعمر وعلي وقد جاءت رواية مرفوعة عن أبي هريرة كما أنه لم يأت في السنة دليل على أن أحقية الأم بالحضانة موقوفة بزمان من عمر الطفل وإنما تلك اجتهادات من العلماء والأخذ بما دلت عليه السنة أولى إلا إن كانت في ذلك مصلحة متيقنة والمحكمة رأت مصلحة الولد البقاء مع أمه ولم يوجد من الأصحاب من فرق بين كون زوج الأم نسبيا للطفل أو غير نسب في إسقاط حقها من الحضانة بزواجها وإنما هو رأي لبعض المالكية والحنفية والحنابلة على اختلاف بينهم هل هو مطلق النسب أو شرط أن يكون ذا رحم ويرى الإمام السالمي رحمة الله أن الأم أحق بحضانة الولد على أي حال، ولو تزوجت، وهو قول مروي عن الحسن البصري وذهب إليه ابن حزم وقد ذهب إلى هذا المذهب الشيخ العلامة إبراهيم بن سعيد العبري المفتي السابق للسلطنة حكاه عنه ذلك شيخنا العلامة أحمد بن حمد الخليلي حفظه الله تعالى مفتى عام السلطنة حاليا، ولما كانت محكمة الموضوع هي أدرى بمصلحة المحضون تبين أن دفع الطاعن بالقصور في التسبيب غير قائم على سند صحيح بالإضافة إلى ذلك فإن الطاعن قد أبدى عدم مما نعته بانتقال حضانة ولده إلى أمه عندما سمعه أنه يرغب البقاء مع أمه.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلا وفي الموضوع برفضه ومصادرة الكفالة.