الكاتب: [email protected]

تحميل

(٤٠)
بتاريخ ٨ / ١١ / ٢٠١٨م

١ – تخصيص – مفهومه والحكمة منه وإجراءاته.

يتجلى المفهوم القانوني للتخصيص في نقل ملكية المرفق العام إما كليا إلى القطاع الخاص بشكل تام ونهائي، وهو ما يعني أن المرفق العام محل التخصيص سينتقل إلى الطرف المشتري حيازة وملكية، ليتصرف به تصرف المالك في المال الذي يملكه مع كل ما ينطوي على ذلك من استعمال واستغلال وتصرف، وإما جزئيا بنقل إدارة المرفق من القطاع العام إلى القطاع الخاص، مع احتفاظ الحكومة بجزء من حصتها في أسهم شركة المشروع – الحكمة من التخصيص – رغبة المشرع في تنويع مصادر الدخل القومي، وإفساح المجال للقطاع الخاص للمساهمة في تطوير الاقتصاد الوطني، وتخفيف العبء المالي والإداري على الموازنة العامة – قرر المشرع سريان أحكام قانون التخصيص الصادر بالمرسوم السلطاني رقم ٧٧ / ٢٠٠٤ على المرافق العامة التي يتم تخصيصها أو إعادة هيكلتها، تمهيدا لتخصيصها بحيث يتم من خلاله نقل ملكية أو إدارة أو تأجير المرافق أو المنشآت الحكومية للقطاع الخاص وفقا للأساليب المحددة، والتي من بينها منح القطاع الخاص حق الامتياز، وذلك للمشاريع التي يقرر مجلس الوزراء الموقر تخصيصها، وحرصا منه على تحقيق الهدف المنشود بما يخدم المصلحة العامة على أكمل وجه – إجراءات التخصيص – ألزم المشرع الجهات الحكومية بأن تقوم بطرح مشروع التخصيص وفقا لقانون المناقصات، وأجاز لمجلس المناقصات الموافقة على طرح المشروع وفقا لقواعد وإجراءات أخرى تكون ملائمة للمشروع مع مراعاة مبدأ العلنية والشفافية والوضوح في إجراءات الطرح – تطبيق.

٢ – حق الانتفاع – سلطات المنتفع وطبيعة حق الانتفاع – مدى خضوعه لقانون المناقصات.

أوجد المشرع تنظيما خاصا بالانتفاع بالأراضي المملوكة للدولة يتم من خلاله منح جزء من الأراضي لإقامة المشروعات التي تخدم التنمية بالسلطنة لمدة محددة يخول المنتفع بموجبه استعمال الأرض المنتفع بها، واستغلالها كما يخوله التصرف في حقه بالتنازل عنه للغير، أو رهنه، وغير ذلك من التصرفات التي تتفق مع طبيعته، ودون المساس بملكية الأرض ذاتها، وهو حق عيني موقوت ينتهي حتما بانقضاء المدة المحددة له، أو بوفاة المنتفع أيهما أقرب – لا يتضمن حق الانتفاع نقل ملكية، أو إدارة، أو تأجير مرفق، أو منشأة حكومية للقطاع الخاص، ولا يعد اتفاقية امتياز باعتبار أنه لا يتضمن إدارة لمرفق عام قائم، ولا يتضمن تشييدا وتشغيلا للمرفق العام – أثر ذلك – عدم خضوعه لقانون المناقصات.

تحميل

(٣٩)
بتاريخ ٣١ / ١٠ / ٢٠١٨م

١ – رسم – مفهومه قانونا والفرق بينه وبين الضريبة.

إن الرسم بمعناه القانوني هو مبلغ من المال يجبيه أحد الأشخاص العامة كرها من الفرد نظير خدمة معينة تؤديها الدولة إليه، وبذلك يتكون من عنصرين، أولهما أنه يدفع مقابل خدمة معينة، ولذلك يعتد في تقديره أساسا بتكاليف تلك الخدمة، والثاني أنه لا يدفع اختيارا كما تدفع الأثمان العادية، وإنما يدفع كرها بطريق الإلزام، وتستأديه الدولة من الأفراد بما لها عليهم من سلطة الجباية شأنه في ذلك شأن الضريبة، وإن كان يختلف عنها في أنه يدفع مقابل خدمة معينة، وقد تقدم هذه الخدمة للفرد دون أن يطلبها، بل إنها قد تقدم له ولو أظهر عدم رغبته فيها، ولا يقوم عنصر الإكراه على التزام الفرد بدفع الرسم في سبيل الخدمة المطلوبة، لأن ذلك أمر طبيعي بالنسبة إلى جميع المعاملات المالية ومن بينها البيع والشراء ولكن أساس الإكراه بالنسبة إلى الرسم هو حالة الضرورة القانونية التي تلجئ الفرد إلى الدولة أو أحد الأشخاص الاعتبارية العامة لاقتضاء الخدمة لما قد يترتب على التخلف عن طلبها من جزاء أو أثر قانوني – تطبيق.

٢ – رسوم – رسوم قضائية – عدم التزام وحدات الجهاز الإداري للدولة بسداد الرسوم القضائية في الدعاوى المرفوعة منها.

استقر إفتاء وزارة الشؤون القانونية على أن الدولة ومصالحها وفروعها لا يقع على عاتقها عبء أداء الضرائب والرسوم إلا إذا نص القانون على إلزامها بذلك صراحة، وهو ما يعتبر وفق التكييف القانوني السليم عدم خضوع الدولة للضريبة أو الرسم – أساس ذلك – أن فرض الضريبة أو الرسم ما هو إلا تكليف عام يتضمن المساهمة في الأعباء المالية للدولة، وليس من المتصور أن تخاطب الدولة ومصالحها وفروعها بهذا التكليف، لأنه ليس من شأن ذلك زيادة إيرادات الخزينة العامة كأحد الأهداف الأساسية الحاكمة لفرض الضريبة أو الرسم، ولا مردود لمثل هذا التكليف سوى تضخيم بنود الميزانية بغير زيادة حقيقية في إيرادات الخزينة العامة، فضلا عن زيادة التكلفة المالية على الجهات الحكومية من أجل الإنفاق على المراسلات والمخاطبات حتى تتمكن من سداد الرسوم المشار إليها، كما أنه لا يوجد ثمة نص يخضع الدولة ومصالحها وفروعها للرسوم القضائية – تطبيق.

تحميل

(٣٦)
بتاريخ ٢ / ٩ / ٢٠١٨م

مال عام – حماية المال العام – نطاق حظر تضارب المصالح والحكمة منه.

إن المشرع – ورغبة منه في تحقيق أكبر قدر من الحماية للمال العام – قد حظر على المسؤول الحكومي أو أحد أقربائه حتى الدرجة الثالثة أن تكون له في نطاق عمله الحكومي الأصلي أو أي عمل حكومي آخر يكلف به حصة أو مصلحة ما في مشروع تجاري أو عمل يهدف إلى الربح يتصل بالحكومة -الحكمة من ذلك – إبعاد المسؤول الحكومي عن تحقيق مصلحة شخصية له أو لأحد أقربائه حتى الدرجة الثالثة عن طريق ما يجريه من معاملات تتعلق بصميم عمله الحكومي، وعلى حساب المصلحة العامة، إذ ستتوافر في شأنه – في هذه الحالة – شبهة استغلال النفوذ وتضارب المصالح حتى وإن لم يؤد المعاملة الرسمية بنفسه، أو يشرف عليها، إذ إن وجوده في الوحدة الإدارية قد يمكنه من الاطلاع على أمور تفصيلية، أو قد يشوب التعامل معه شبهة محاباة، أو غير ذلك مما يتنافى مع طبيعة المال العام وحرمته – تطبيق.

تحميل

(٣٧)
بتاريخ ٢ / ٩ / ٢٠١٨م

١ – شركة – شركة تجارية – تمتعها بالشخصية المعنوية – أثر التصفية على الوضع القانوني للشركة والشركات الأخرى التي تملك حصة في رأس مالها.

قرر المشرع تمتع جميع الشركات التجارية بالشخصية المعنوية باستثناء شركات المحاصة، كما حدد أسباب حل الشركات التجارية بشكل عام، وذلك مع مراعاة الأحكام الخاصة بحل كل نوع من أنواع الشركات، -تحتفظ الشركة عند التصفية بشخصيتها المعنوية بالقدر اللازم للتصفية، وحتى انتهائها، وكما تنتهي سلطات مديري الشركة، ومجلس إدارتها عند حلها، وتعيين مصف لها – يتولى المصفي مهام الشركة، وفقا لأحكام قانون الشركات التجارية، ويكون له مطلق الصلاحية لتمثيل الشركة، واتخاذ جميع الإجراءات اللازمة لتصفية موجوداتها، وإنجاز أعمالها العالقة، إلى حين الإعلان عن انتهاء التصفية، وبذلك يزول كيان الشركة، وتنتهي شخصيتها المعنوية – لا تؤثر إجراءات تصفية الشركة في الوضع القانوني لشركة أخرى تملك حصة في رأس مالها -أساس ذلك – الشخصية الاعتبارية المستقلة للشركة وذمتها المالية المنفصلة عن الذمم المالية للشركاء فيها – تطبيق.

٢ – شركة – شركة محدودة المسؤولية – أسباب حلها.

حدد المشرع صراحة أسباب حل الشركة محدودة المسؤولية، المتمثلة في أسباب الحل المنصوص عليها في عقد التأسيس، أو تلك المحددة في المادة (١٤) من قانون الشركات التجارية أو تقرر من أكثرية الشركات بما لا يقل عن ثلاثة أرباع رأس مال الشركة، أو أن يتم تصفية الشركة وفقا لأحكام القانون، وعقد تأسيسها، شريطة ألا تخالف هذه الأحكام أحكام القانون – تطبيق.

تحميل

(٣٨)
بتاريخ ٢ / ٩ / ٢٠١٨م

١ – وظيفة – وظيفة طبية – علاوة دورية – مناط صرفها.

إن المشرع رعاية منه لشاغلي الوظائف الطبية والوظائف الطبية المساعدة داخل المؤسسات الطبية الحكومية، وتقديرا للمسؤوليات المنوطة بهم خصهم بمعاملة مالية متميزة تضمنها الملحقان رقما (١) و(٢) المرفقان بالمرسوم السلطاني رقم ٣٣ / ٢٠١٣، و حدد في الملحق رقم (١) مسميات الوظائف الطبية مقرونة بدرجاتها المالية والبدلات والعلاوات المقررة لكل درجة، وبدأ تلك الوظائف بوظيفة “طبيب امتياز” بالدرجة العاشرة، ولم يقرر علاوة دورية لشاغليها – أثر ذلك – عدم استحقاقهم للعلاوة الدورية -أساس ذلك – أنه لا اجتهاد مع صراحة النص، وأن منح العلاوة الدورية منوط بتوافر الشروط المقررة قانونا لذلك، فإذا حدد المشرع ميعادا لاستحقاقها أو ربط الحصول عليها بشغل درجة وظيفية معينة – يستوجب – الالتزام بهذه الشروط والضوابط والتقيد بها والوقوف عند حدها، باعتبار أن النصوص المالية لا يجوز التوسع في تفسيرها، أو القياس عليها – تطبيق.

٢ – قرار – قرار إداري – نفاذه.

إن المقرر قانونا أن القرار الإداري إذا كان من شأنه ترتيب أعباء مالية جديدة على عاتق الخزانة العامة، فإن أثره لا يتولد حالا ومباشرة إلا إذا كان ذلك ممكنا وجائزا قانونا، فإن لم يوجد الاعتماد المالي أصلا كان تحقيق هذا الأثر غير ممكن قانونا – تطبيق.

تحميل

(٣٥)
بتاريخ ٣٠ / ٨ / ٢٠١٨م

١ – هيئة – هيئة تنظيم المنطقة الاقتصادية الخاصة بالدقم.

بين المشرع بموجب مرسوم إنشاء هيئة المنطقة الاقتصادية الخاصة بالدقم وإصدار نظامها أن هيئة المنطقة الاقتصادية الخاصة بالدقم تتمتع بالشخصية الاعتبارية وبالاستقلال المالي والإداري، ولها – في سبيل تحقيق الأهداف التي أنشئت من أجلها – أهلية تملك الأموال الثابتة والمنقولة وإدارتها والتصرف فيها والقيام بجميع الأعمال وإجراء كافة التصرفات اللازمة لتحقيق أهدافها ومباشرة أي أنشطة لازمة لتحقيق هذه الأهداف أو مرتبطة بها أو مكملة لها، – أثر ذلك – أن لرئيس مجلس إدارة هيئة المنطقة الاقتصادية الخاصة بالدقم إصدار اللوائح والقرارات اللازمة لتنفيذ أحكام المرسوم السلطاني المشار إليه والنظام المرفق به – تطبيق.

٢ – موانئ – الجهة المختصة بإصدار قواعد ونظم الميناء.

منح المشرع – بموجب قانون تنظيم الملاحة البحرية في المياه الإقليمية – وزارة النقل والاتصالات مهمة الإشراف على الشؤون البحرية وتطويرها، باعتبارها الجهة المختصة في هذا الشأن، ويكون لها – في سبيل ذلك – إصدار القرارات اللازمة لتنفيذ أحكام القانون، فضلا عن اختصاص وزارة النقل والاتصالات بإنشاء وتشغيل وإدارة الموانئ المدنية والمساعدات الملاحية وتنظيم حركة الملاحة البحرية في المياه الإقليمية، وألزم إدارة كل ميناء بتقديم قواعد ونظم إدارة كل ميناء، توضح ما يتعين على السفن والمتعاملين مع الميناء اتباعه لحسن سير العمل بالميناء على أن يتم التصديق على هذه القواعد والنظم بقرار من وزير النقل والاتصالات – مؤدى ذلك – اختصاص وزير النقل والاتصالات بالتصديق على قواعد ونظم الميناء – أساس ذلك – أن العام يجري على عمومه ما لم يرد ما يخصصه، وأنه لا استثناء بدون وجود نص، وأن يتم تفسير قواعد الاختصاص تفسيرا ضيقا، حيث لا يجوز التوسع في تفسير قواعد الاختصاص وأن ممارسة اختصاص ما أو الحرمان منه لا يكون إلا بنص صريح في القانون – تطبيق.

تحميل

(٣٤)
بتاريخ ٢٩ / ٨ / ٢٠١٨م

تشريع – نسخ التشريع وإلغاؤه – صوره.

نظم المشرع بموجب أحكام قانون المعاملات المدنية أحكام إلغاء ونسخ التشريع مؤكدا على أن النسخ التشريعي يكون في إحدى صورتين: الأولى النسخ الصريح، والثانية النسخ الضمني، وأن النسخ الضمني بدوره يكون في إحدى صورتين: الأولى تتمثل في صدور تشريع جديد يشتمل على نص يتعارض تعارضا تاما مع نص في التشريع القديم، وفي هذه الحالة يقتصر النسخ على الحدود التي يتحقق فيها التعارض، والثانية: تتمثل في صدور تشريع جديد ينظم تنظيما كاملا وضعا ما من الأوضاع أفرد له تشريع سابق، وفي هذه الحالة يعتبر التشريع السابق منسوخا جملة وتفصيلا – تطبيق.

تحميل

(٣٢)
بتاريخ ٣١ / ٧ / ٢٠١٨م

عقد – العقد شريعة المتعاقدين – أهمية الاحتفاظ بالتوازن المالي للعقد.

إن المستقر عليه فقها وقضاء وفقا لأحكام القضاء الإداري بالسلطنة في مجال تنفيذ الالتزامات العقدية سواء كانت مدنية أو إدارية أنه يجب تنفيذها وفقا لما اشتملت عليه شروطها وبما يتفق ومبدأ حسن النية طبقا للأصل العام – مقتضى ذلك – حقوق المتعاقد مع الإدارة والتزاماته إنما تتحدد طبقا للشروط التي تربطه بجهة الإدارة، ومن طبيعة العقود الإدارية أنها تحقق – بقدر الإمكان – توازنا بين الأعباء التي يتحملها المتعاقد مع الإدارة وبين المزايا التي ينتفع بها، على أساس أن نصوص العقد تؤلف في مجموعها التلازم بين مصالح الطرفين المتعاقدين، فإذا ترتب على تعديل التزامات المتعاقد مع الإدارة زيادة في أعبائه المالية فإنه ليس من العدل ولا من المصلحة العامة نفسها أن يتحمل المتعاقد وحده تلك الأعباء، بل يكون له في مقابل ذلك أن يحتفظ بالتوازن المالي للعقد، -أساس ذلك – أن العقد ينظر إليه كوحدة من حيث تحديد الحقوق المالية للمتعاقد، فإذا ما انتهى تدخل الإدارة في العقد بالتعديل إلى الإخلال بهذه الحقوق كما حددت عند إبرام العقد، فيجب إعادة التوازن المالي للعقد إلى ما كان عليه – تطبيق.

تحميل

(٣٣)
بتاريخ ٣١ / ٧ / ٢٠١٨م

١ – موظف – الإيفاد في بعثة دراسية – الحكمة من الابتعاث ومدى اعتبار الراتب من النفقات الواجب استردادها من الموظف نتيجة إخلاله بالتزاماته.

نصت اللائحة التنفيذية لقانون البعثات والمنح الدراسية على استحقاق المبعوث خارج السلطنة مخصصات مالية تمنح له اعتبارا من اليوم الذي يتقرر فيه سفره إلى مقر الدراسة في الخارج، فضلا عن أحقيته للراتب والبدلات إذا كان المبعوث موظفا – الحكمة من الابتعاث – ابتعاث الموظف في بعثة دراسية للحصول على مؤهل علمي معين يعد إحدى الوسائل التي تؤدي إلى رفع كفاءته، وفتح المجال للوصول إلى أفضل مستوى علمي، وفق ما تقتضيه مصلحة العمل، وبما يعود بالنفع على الأعمال التي يؤديها، سعيا للإسهام في تطوير الأداء في هذه الجهة التي يعمل بها، ولا يتصور تحقق هذا النفع إلا إذا قام الموظف بخدمة الجهة التي يعمل بها فعليا بعد عودته من الدراسة – مقتضى ذلك – الرواتب جزء لا يتجزأ من عموم ما ينفق على المبعوث خلال مدة بعثته الدراسية جنبا إلى جنب مع المخصصات الشهرية للبعثة الدراسية والبدلات المقررة للمبعوثين وفقا لما يتم تحديده – أساس ذلك – العام يحمل على عمومه ما لم يوجد ما يخصصه، وأن المطلق يؤخذ على إطلاقه ما لم يوجد ما يقيده، فضلا عن التزام الجهة بصرف الرواتب الشهرية للموفد يقابله التزام الموفد بالعمل لدى الجهاز مدة لا تقل عن سنة مقابل كل سنة من سنوات بعثته الدراسية. القاعدة الأصولية الغنم بالغرم – تطبيق.

٢ – تفسير – تفسير النصوص التشريعية – قواعد استظهار مقاصدها.

القاعدة الأصولية تقضي بأن الحكم القانوني مرتبط بعلته وجودا وعدما – أثر ذلك – أن الحكم يوجد حيث توجد العلة، وينتفي حيث تنتفي العلة، وأن النصوص التشريعية تحمل على مقاصدها التي توخاها المشرع حقا حين صاغها، وألا تفسر عباراتها على وجه يحيدها عن معناها أو بما يؤول إلى النكول عن حقيقة مراميها أو ينتزعها من واقعها الذي تحدد لها مما يدفع بها إلى الوجهة التي ابتغاها المشرع من وراء تقريرها وما عناه منها بما يكشف عن إرادته الحقيقية التي لا يسوغ الالتواء عنها، ويفترض في تلك النصوص دائما أن تكون كاشفة عنها ومبلورة لها ومتلائمة معها – المسلم به في تفسير النصوص القانونية أنه يجب تفسير النصوص القانونية وفق ما جاء فيها ما دامت واضحة الدلالة على معانيها ومراميها وفي حالة غموضها، يجب تفسير المحمل التشريعي بمقتضى نيات الشارع ومقاصده بحسب ما تمليه الحكمة التي هدف إليها من وراء النص – العام يحمل على عمومه ما لم يوجد ما يخصصه، وأن المطلق يؤخذ على إطلاقه ما لم يوجد ما يقيده – تطبيق.

تحميل

(٣١)
بتاريخ ٣١ / ٧ / ٢٠١٨م

١ – عقد – العقد شريعة المتعاقدين – مدى أحقيه المتعاقد في التعويض عن أي زيادة تطرأ على الأجور وأسعار المواد.

المستقر عليه قضاء وإفتاء أن الأصل الذي يحكم العقود المدنية والإدارية على حد سواء، قوامه أن العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه أو تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون، وأن تنفيذه يجب أن يكون طبقا لما اشتمل عليه، وبطريقة تتفق مع ما يوجبه مبدأ حسن النية في تنفيذ الالتزامات التعاقدية – اتجاه إرادة الطرفين نصا في العقد المبرم بينهما إلى جواز مطالبة الطرف المتعاقد بالتعويض عن الأضرار الناشئة عن أي زيادة تطرأ على سلم الأجور وعلى أسعار المواد كأثر مباشر لصدور تشريع جديد في السلطنة بعد تاريخ قبول العطاء -أثره – لا يوجد ثمة مانع قانوني من تعديل قيمة العقد بمقدار الزيادة التي طرأت عليه – تطبيق.

٢ – عقد – عقد إداري – أحكام تعويض المتعاقد في حالة اختلال التوازن المالي للعقد.

من طبيعة العقود الإدارية أنها تحقق بقدر الإمكان التوازن بين الأعباء التي يتحملها المتعاقد مع جهة الإدارة، وبين المزايا التي ينتفع بها بحيث إذا واجه المتعاقد مع الجهة الإدارية ما يخل باقتصاديات العقد، كان له الحق في المطالبة بإعادة التوازن المالي في ضوء النظريات الخاصة بعوارض تنفيذ العقد الإداري (نظرية عمل الأمير ونظرية الظروف الطارئة) -يحتكم في شأن مطالبة المتعاقد بالتعويض إلى شروط تطبيق النظريتين في ضوء ما أصاب المتعاقد من ضرر وما لحقه من خسارة وجسامة ذلك، كي يتسنى تحقيق التوازن المالي للعقد، وإقالة المتعاقد من عثرته، والوصول بالخسارة إلى الحد المعقول – تطبيق.